海关法律师张严锋：走私共同犯罪中组织、领导、策划、指挥的具体理与认定

（一）2016年，被告人徐某、潘某合伙通过“海盛油523”船只从公海海域购买柴油偷运入境销售。潘某雇佣被告人周某、张某等人，指使他们驾驶“海盛油523”船到公海海域（229渔区）附近接驳柴油偷运入境。2016年11月至2017年1月间，“海盛油523”船共出海28航次，走私柴油4555吨。经海关关税部门计核，共计偷逃税款人民币1076万余元（以下币种均为人民币）。

（二）2018年，被告人潘某、徐某、郑某、胡某合股通过“永兴666”船只从公海购买柴油偷运入境销售。潘某、徐某联系走私柴油的购买与销售。郑某采购船上物资，提供银行账户进行油款转账；胡某记账，并提供银行账户进行油款转账。潘某雇佣被告人黄某、周某、王某等人，指使他们驾驶“永兴666”船到附近公海海域接驳母船柴油偷运入境。2018年3月至4月间，“永兴666”船共出海12航次，走私柴油3270吨。经海关关税部门计核，共计偷逃税款793万余元。其中：

1.2018年3月30日和4月8日，被告人周某等人驾驶“永兴666”船走私2次，走私540吨柴油入境，偷逃税款129万余元。

2.2018年4月12日至21日，被告人周某、黄某、王某等人驾驶“永兴666”船走私7次，走私1910吨柴油入境，偷逃税款463万余元。

3.2018年4月26日至28日，被告人周某、王某等人驾驶“永兴666”船走私3次，走私820吨柴油入境，偷逃税款199万余元。

综上，被告人潘某、徐某、周某走私40次，偷逃税款1869万余元；张某走私28次，偷逃税款1076万余元；郑某、胡某走私12次，偷逃税款793万余元；王某走私10次，偷逃税款663万余元；黄某走私7次，偷逃税款463万余元。

争议焦点：

被告人潘某上诉及其辩护人辩护均提出：（1）走私柴油后凭记忆在工作手册和家庭作业联系簿上所做记录不一定准确，据此认定走私数额证据并不充分:“海盛油523”走私的其中10笔虽有银行汇款凭证，但汇款凭证并不对应，其余13笔没有油款的支付凭证；“永兴666”第10笔、11笔、12笔除了其供述外，没有其他证据佐证，且第10笔、11笔转账支付模式与其他走私明显不同。

被告人徐某上诉及其辩护人辩护均提出：（1）原判认定的部分走私事实不清，证据不足：除了潘某供认徐某在走私船上有股份外，其余被告人均未讲到；没有通话记录、微信记录等其他证据佐证徐某销售走私柴油；潘某所做记录是潘个人行为，徐某未看过并签名确认，不应作为定案依据；银行转账记录不能证实相关钱款系徐某所有；原判认定徐某参与“海盛油523”走私的事实不清，证据不足。

被告人周某上诉及其辩护人辩护提出：（1）周某在共同犯罪中处于从属地位，所起作用次要，应认定为从犯。、周某上诉还提出，其归案后主动交代侦查机关尚未掌握的其走私犯罪事实，构成自首，原判未予认定不当。

被告人胡某上诉及其辩护人辩护均提出：（1）原判认定的部分走私事实不清，证据不足：胡某虽然帮助转款给徐某，但并不知道徐某、潘某等人走私柴油情况；胡某没有拥有走私柴油的股份；胡某不是徐某等走私柴油的记账人员；胡某认为徐某等人经营的是正规油品生意。

被告人张某的辩护人辩护提出：（1）原判认定张某走私的部分事实不清，证据不足：潘某所做记录是潘个人记录，无其他同案犯签名确认，且不是实时记录，存在错误记录的可能性。（2）张某主动投案，如实供述罪行，应认定为自首。

被告人黄某上诉及其二审辩护人辩护提出：（1）临时受雇用担任名义上的“永兴666”船长，但只是普通雇员；参与走私时间最短、参与次数和参与偷逃税款数额均最少。

法院认为：

1.关于走私事实和证据

被告人潘某根据当时走私的情况，在工作手册和家庭作业联系簿封面的笔记本上作了走私时间、走私柴油吨数、开支、与徐某的结算等情况的记录。这些笔记本是台州海关缉私分局在潘某住处搜查时依法扣押。被告人潘某、周某、张某对自己参与“海盛油523”船只走私柴油的行为供认不讳，潘某还确认了笔记本记载内容的真实性。这两个笔记本来源合法，记载内容与卫星通话记录、证人林某1、唐某1证言，及银行交易明细等其他证据反映的情况相符。在案证据足以证明海盛油船只走私航次及涉案数量。海关涉税部门据此核定“海盛油523”船柴油的数量和偷逃税款，合法有据。因此，被告人潘某、徐某就走私证据、次数和偷逃税款数额提出的异议与事实不符，不能成立，本院不予采信。

2.关于徐某、胡某在走私中入股问题

被告人周某供称，“海盛油523”老板是潘某跟徐某。徐某还有一条小船，比“海盛油523”还更小。当时这两条小船经常一起出海走私柴油。卸油时，主要是徐某在指挥整个码头的事情，包括油罐车驳油等都是徐某负责。徐某主要负责走私柴油的销售、卸油码头的指挥等，潘某负责船上的管理。被告人张某供称，有几次一起吃饭时，潘某带了徐某。被告人王某供认“海盛油523”是潘某的，但徐某也有股份。潘某管船的事情，徐某经常在码头管卸油。证人唐某1证明，在“海盛油523”卸油时徐某在场指挥油罐车驳油。证人阮某1、陶某、伍某均证明帮助徐某存现金到他人账户。被告人潘某亦供称，其找到徐某合伙做走私柴油，由其提供油船，徐某提供资金，股份六四开。每次走私柴油后除去开支，与徐某按6：4分成等情况，其在工作手册、家庭作业联系簿上都有相应的记载。被告人徐某供称，其跟胡某说过，让他投资点钱，分股份给他，等走私油赚了钱给他分红。他转了一些钱给其。被告人潘某还供称，胡某在走私船有股份。被告人胡某在侦查阶段亦供认其拥有走私船股份。因此，被告人徐某、胡某上诉否认拥有“海盛油523”的股份，与事实不符，不能成立，本院不予采信。

3.关于共同犯罪中所起作用

被告人潘某提供船只，被告人徐某提供资金，二人通过“海盛油523”走私柴油，并按6：4比例进行利润分成；二人还合伙通过“永兴666”船走私柴油。潘某联系上家购油、支付油款、招募船员、指挥船只出航运输，及联系销售；徐某联系上家购油、支付油款、指挥返回船只停靠码头卸油，及联系销售。两人系主要出资者、组织者、最大利益获得者，在走私犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郑某承受潘某的“永兴666”船8%股份，被告人胡某承受徐某的“永兴666”船5%股份，二人均系出资者；二人的股份较小，分别是潘某、徐某所给，并非主要出资者，对如何实施走私没有决定权，郑某受潘某指派为船上采购物资2次，代为存款支付上家油款1次，胡某为徐某记载过部分账目，代为存款支付上家油款2次，在参与走私过程中均起次要作用。被告人张某、黄某受雇分别担任“海盛油523”、“永兴666”的船长，被告人周某是与潘某具有特殊关系的船员，多次将柴油偷运入境，对船上事务的处理及联系较多，但走私柴油都是由潘某、徐某联系上家确定购油、联系销售确定卸油地点，再与其联系，告知出发时间、出航位置、购油数量及返回卸油地点，三人对走私柴油缺乏决定权，也不具有自主性，是基于为谋取固定报酬的执行事务行为，均起次要作用。被告人王某系“永兴666”的船员，管理轮机，其在参与共同走私过程中起的作用较小。潘某、徐某系主要出资者、组织者、最大利益获得者，在走私犯罪中起主要作用，系主犯。因此，原审认定潘某、徐某为主犯，周某、郑某、黄某、胡某、张某、王某为从犯，并无不当。原审量刑时已经考虑周某、郑某在共同犯罪中起次要作用，两人再以此理由要求从轻判处的理由不能成立，本院不予采信。

4.关于周某、张某有无自首情节

被告人周某因走私嫌疑被抓获，归案后交代尚未被侦查机关掌握的其伙同潘某等人“海盛油523”船只走私柴油入境的犯罪事实，与侦查机关掌握的“永兴666”船走私属于同种犯罪，根据司法解释的规定，不能视为自首，但属于坦白情节。本案中，被告人张某因其他走私罪行被立案侦查和审判，张某一直隐瞒其参与本案走私的事实，在缓刑考验期间接受调查后才如实供认，目前台州海关和温岭市公安局均没有出具张某自动投案的书面证明。周某上诉、张某二审辩护人提出周某、张某有自首情节的理由不足，不能成立，本院均不予采信。

被告人潘某、徐某、周某、郑某、胡某、张某、黄某、王某为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，组织人员从境外运输柴油入境销售，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均构成走私普通货物罪，应依法惩处。

张严锋走私案辩护律师团队提示：

走私共同犯罪中组织、领导、策划、指挥的具体理解与认定

在共同犯罪中实施组织、领导、策划或者指挥行为，属于组织型主犯，是共同犯罪的灵魂人物。组织犯在共同犯罪中地位比较重要，参与程度较深，对犯罪结果的发生起主导作用或重要作用。

犯罪的组织行为，是指在共同犯罪中实施组织、领导、策划、指挥犯罪活动的行为。其中，“组织”指根据一定的犯罪目的，将分散的个人（既包括实行犯，也包括帮助犯，还包括地位次要一点的组织犯）串联起来，或者建立相对稳定的犯罪集团，或者纠集共同犯罪人实施犯罪。

“领导”是指率领并引导犯罪集团或者犯罪集团的成员实施犯罪的行为。领导行为具体表现为制定犯罪集团或团伙内部的纪律，负责犯罪活动的安排、协调共同犯罪人之间的关系，奖惩共同犯罪成员等。

“策划”是指对成立犯罪集团进行谋划，为犯罪集团或团伙制定犯罪计划，为共同犯罪拟定犯罪方案、选择犯罪方法等活动。

“指挥”是指对犯罪集团或者一般共同犯罪的成员（既包括实行犯、也包括帮助犯，还包括地位次要一点的组织犯）发号施令，在实施犯罪活动时予以部署、调度和指点，从而使犯罪在其控制下得以进行的行为。指挥行为直接作用于实行行为，向实行犯发出犯罪指令，使实行行为在组织犯的调度和支配下顺利实施，并形成对实行行为的直接制约。

整理：上海峰京律师事务所 张严锋 乔磊